La notion de secret est déjà présente dans l’environnement juridique français à bien des égards depuis déjà longtemps  ; qu’on parle de secret médical, de secret professionnel, de secret défense ou administratif ce sont des notions déjà anciennes et protégeant des intérêts légitimes liés à la personne ou l’Etat pour l’essentiel.  

C’est le cas également dans le cadre plus pragmatique du droit des affaires, officiellement depuis la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 qui est venue transposer la directive européenne 2016/943/UE du 8 juin 2016. Son objectif est d’assurer, au profit des entreprises, la protection des informations ayant une valeur commerciale et cela de manière uniforme au sein de l’espace européen. 

Ce nouveau dispositif figure dorénavant dans le Code de commerce aux articles L.151-1 et suivants et vise à ce titre l’ensemble des opérateurs économiques quelle que soit leur nature. Il vient néanmoins compléter un arsenal juridique déjà existant et assez fourni. 

En tant que créateur comment pouvez-vous protéger vos inventions ? 

Il existait déjà des cadres juridiques permettant de protéger les créations et/ou innovations des entreprises notamment par le recours aux règles de la propriété intellectuelle (droit des brevets, droit d’auteur…). Le secret des affaires, en est une supplémentaire, qui offre d’autres possibilités et de nouvelles perspectives de protection pour les créateurs et les entreprises innovantes. 

En effet, bien que le brevet et le secret des affaires aient un objectif commun, à savoir la protection de la création et/ou de l’innovation, ils répondent à des mécanismes juridiques différents. 

Le brevet 

Le brevet permet la protection d’une innovation technique, qui s’entend comme un produit ou un procédé qui apporte une solution technique à un problème donné. De ce fait, cela suppose un caractère novateur, une activité inventive et une perspective d’application industrielle. 

Le brevet, une fois déposé à l’INPI, octroie un monopole d’exploitation à son détenteur, sur le territoire français, pour une durée maximale de vingt ans, mais impose de divulguer l’invention et ses caractéristiques, lors de la publication du brevet, qui sera donc connu des concurrents. Ainsi, à l’issue du délai des vingt années, ils pourront l’exploiter facilement. Il permet ainsi néanmoins d’assurer une relative protection. Le coût de dépôt d’un brevet peut parfois constituer un frein même s’il doit être mis en comparaison des effets futurs du brevet. En effet le dépôt d’un brevet ne présente un intérêt stratégique qu’à condition qu’il puisse être valorisé, soit par une exploitation directe soit par la concession d’un droit d’exploitation ou de développement par un tiers en contrepartie d’une redevance ou d’avantages autres (apport en industrie par exemple dans une société commerciale). 

Le brevet est ainsi un paradoxe qui permet de protéger l’inventeur par son droit d’interdire toute exploitation par un tiers non autorisé. Néanmoins par l’effet de sa publication, il rend aussi ses concurrents plus forts en leur permettant d’anticiper une récupération future à leur profit. Il est ce faisant, avant tout une preuve légalement constituée de la paternité d’une création. 

Les dessins et modèles 

A défaut de pouvoir protéger votre création sous le régime du brevet, il demeure toujours envisageable de protéger vos créations originales sous le régime des droits d’auteur ou en procédant à un dépôt de dessin ou modèle. Quel intérêt pour vous ? A défaut de pouvoir protéger le caractère novateur de votre création parce qu’elle ne serait pas brevetable en tant que tel, les dessins et modèles permettent par exemple de protéger l’apparence d’un produit industriel ou artisanal. Ainsi ce n’est pas la création brute qui sera protégée (le procédé innovant) mais l’outil d’exploitation qui en découle, à savoir le produit que vous envisagez de vendre utilisant un procédé novateur non brevetable (lignes, contours, couleurs, formes, textures…). 

Les autres moyens de preuve 

D’autres moyens de preuves à faible coût peuvent permettre une protection de vos inventions ou créations : enveloppe SOLEAU, dépôt auprès d’un huissier, courrier recommandé adressé à soi-même. Toutes ces méthodes connues depuis longtemps constituent avant tout des moyens de preuves à la disposition de tous créateurs et moyennant un coût très réduit. A cet égard, ils peuvent constituer une première démarche de protection lors des premiers développements d’une innovation ou en constituer le point d’orgue pour protéger des créations dont les effets financiers futurs sont trop hypothétiques ou lointains pour envisager d’engager des frais importants de protection. 

En effet, la protection d’une invention et notamment les frais à engager à ce titre doivent être déterminés en cohérence avec les effets futurs à en escompter. Se protéger d’une concurrence industrielle est une saine démarche mais à condition que cette concurrence ou que les enjeux financiers suffisants existent. 

Le droit d’auteur 

De la même manière, il est possible pour un inventeur de recourir au droit d’auteur pour assurer une protection relative de sa création. Ce droit ouvert à tout créateur sur sa création originale permet avant tout de conserver la maîtrise de la diffusion et de l’utilisation d’une œuvre originale. Elle peut porter sur de nombreux domaines (peinture, sculpture, architecture, photographie, sonore, audiovisuelle…). L’auteur d’une création originale se voit octroyé des droits moraux (protection de l’œuvre au regard de son intégrité notamment) et patrimoniaux (droit d’interdire ou autoriser son exploitation et d’en tirer un revenu). 

Il faut bien considérer que tous les mécanismes offerts par le droit de la propriété intellectuelle ont pour vertu essentielle de garantir la paternité non d’une simple idée mais d’une idée qui est productive (soyons pragmatique, productive de revenu). 

Quoi qu’il en soit, il faut bien comprendre que la protection du caractère novateur passe avant tout par la reconnaissance de ce dernier par un organisme indépendant (l’INPI pour l’essentiel) et clairement identifiable et différenciable. Il s’agit avant tout de moyens de preuves de la paternité de la création pour en assurer la défense sur le terrain commercial dans un premier temps et judiciaire si besoin est. 

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Qu’apporte alors le « secret des affaires » face à ces mécanismes déjà anciens de protection ? 

Le secret des affaires, quant à lui, suppose de réunir les critères suivants selon l’article L.151-1 du Code de commerce : 

• Tout ce qui n’est pas connu du secteur professionnel ou du domaine d’activité concerné, 
• Ce qui est valorisable, compte tenu du fait que cette information est secrète, 

• Les mesures, raisonnables, de protection mises en œuvre par l’entreprise afin de garder le secret. 

A contrario du brevet, le secret des affaires ne nécessite aucune inscription. Sa vertu principale est : le secret. Cet étrange concept juridique qui fait référence à ce qui n’est connu que d’un nombre limité de personnes et doit donc être caché aux autres, n’est pas limité dans le temps et n’engendre aucun coût et aucune divulgation n’est obligatoire puisque justement il doit rester secret. Il permet également la protection d’un volume d’informations plus important. 

En résumé, le secret des affaires est quasi illimité dans le temps (sauf à ce qu’il soit découvert), protège un spectre plus large d’informations mais ne confère aucune exclusivité (de fait, aucun recours ne sera possible). 

Comment protéger un secret d’affaires? 

Comment protéger le contenu et les droits de celui qui détient un secret ? En effet, la protection du secret des affaires appartenant à une entreprise peut être assez complexe à appréhender sur le terrain juridique. Il suppose avant tout et surtout une révélation pour qu’il y ait une réparation. 

Les articles L.151-4 et suivants du Code de commerce définissent néanmoins les conditions de l’obtention, de l’utilisation et de la divulgation illicite d’un secret des affaires. Dans ces cas, le détenteur légitime du secret des affaires pourrait solliciter une indemnité à l’encontre d’un contrevenant. 

Son obtention est illicite si elle intervient sans le consentement du détenteur légitime par suite soit d’un accès non autorisé ou d’une appropriation ou copie non autorisée d’un élément compostant le secret des affaires (objet, matériaux, substance, fichier numérique…), soit d’un comportement déloyal et contraire aux usages commerciaux 

L’utilisation ou la divulgation sont illicites lorsqu’elles interviennent sans consentement du détenteur légitime et que l’obtention est intervenue dans les conditions indiquées ci-avant ou en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret en cause. 

Ainsi le créateur qu’il soit individuel ou en société serait tout à fait inspiré à notre avis d’anticiper ce sujet dans son environnement proche notamment en recourant aux procédés suivants : 

• Clause de confidentialité (non-divulgation ou non concurrence) renforcée dans le contrat de travail des salariés visant expressément le secret des affaires de l’entreprise. Cela suppose une réelle réflexion. Trop souvent on fait l’économie de telles clauses dans le contrat de travail en pensant que la protection du secret des affaires va de soi. Et pourtant, depuis l’insertion de ce dispositif dans le Code de commerce, il convient d’être d’autant plus vigilant sur l’application de ces dispositions sur le contrat de travail lui-même qui rappelons-le n’est pas conditionné par le respect du Code de commerce. 

• Pacte d’associés ou statuts visant le secret des affaires afin d’éviter les fuites par un associé ou de mettre en place un système de sanction. Il faut rappeler que les atteintes au secret des affaires se dénouent uniquement sur le terrain de la responsabilité civile à l’égard de son auteur. Ce qui supposera pour obtenir réparation de définir un lien de causalité entre la faute (la violation du secret des affaires) et le dommage subi. Si tant est qu’à ce stade le dommage ne soit que putatif mais pas encore réel, une indemnité pourrait être difficile à quantifier. Un pacte pourrait tout à fait quantifier par anticipation les sanctions applicables pour créer un mécanisme opposable judiciairement. L’insertion de ces dispositions depuis 2018 dans le Code de commerce ouvre un champ dorénavant commercial à la réparation. En effet, la violation des dispositions relatives au secret des affaires relèvera du Tribunal de commerce et non plus uniquement du Tribunal Judiciaire. Les avantages à retirer d’un tel changement son nombreux (libération de la preuve, rapidité de la procédure, sanction pouvant être prédéterminée…). Là encore, la protection de ces secrets ne peut être supposée. Même si le principe de loyauté pouvait conduire dans des jurisprudences antérieures à sécuriser une société ou des associés contre les dévoiements de certains associés trahissant le secret au profit d’un tiers (moyennant ou non rétribution), la difficulté résidait souvent dans l’indemnité mais surtout et avant sur le souhait de l’entreprise de faire reconnaître ces divulgations par des personnes internes à l’entreprise. Le secret des affaires permet d’anticiper ces sujets en contractualisant les sanctions et procédures qui pourraient découler d’une violation. Par exemple une clause statutaire ou dans un pacte prévoyant une exclusion pour violation du secret des affaires, une clause de bad leaver conduisant à racheter les titres à bas prix en cas d’une telle violation. De fait, il n’est plus nécessaire de constater la réalité économique du dommage causé, la violation du secret et le dégât putatif qu’elle peut causer pourrait être une condition d’activation d’une telle clause sous réserve d’être bien maîtrisée dans sa rédaction. 

• Faire signer une clause de confidentialité visant le secret des affaires avec tout prestataire ou tiers au créateur qui serait amené à intervenir de prêt ou de loin dans le cadre du développement du secret d’affaires. Outil indispensable à ce jour. En effet, le Code de commerce par une lecture a contrario des articles L.151-5 et L. 151-6 conduit nécessairement à considérer comme licite l’obtention d’information et leur utilisation si le créateur n’a pas entendu lui-même en faire un secret à l’égard du tiers concerné. Il est donc impératif de se prémunir par un cadre contractuel sur ce point. 

Alors, est-il préférable de protéger par le brevet ou par le secret des affaires ? 

Il semble difficile de répondre à cette question, seule une analyse poussée le permettrait. Néanmoins, quelques éléments de réponse peuvent être avancés : 

• S’assurer que l’innovation et/ou création est brevetable est un préalable nécessaire ; 
• Evaluer au plus juste la rentabilité de l’innovation et/ou création. Dans le cas où elle aurait une faible valeur ou une faible valeur intrinsèque, le secret des affaires semble être la meilleure option, car la procédure de déclaration d’un brevet pourrait s’avérer trop onéreuse. Il en va de même si elle est de courte durée et rapidement obsolète par exemple 

• Dans le cadre de reverse engineering, le brevet semble être la meilleure option, car il garantit l’exclusivité à son détenteur. 

La recette du Coca Cola est un secret des affaires depuis 1886. Il est donc possible d’avoir un secret bien gardé. Pourquoi ne pas protéger également vos secrets des affaires en recourant aux bons outils !