Aide exceptionnelle aux congés payés : et si ça devenait intéressant ?

Nous mettons à jour notre analyse sur le dispositif d’aide exceptionnelle aux congés à la suite de la publication du décret n°2021-44 du 20 janvier 2021 modifiant le décret initial dans le sens des annonces qui avaient été faites.

Jusqu’à présent, ce dispositif, intéressant dans le principe, nous paraissait en pratique difficile à mobiliser compte-tenu notamment des délais très courts pour y recourir. Désormais, avec l’extension du dispositif jusqu’au 7 mars 2021 (date qui pourra peut-être à nouveau évoluer !), nombre d’entreprises ont intérêt à s’interroger sur l’opportunité d’y recourir.

Annoncée en grande pompe le 2 décembre 2020 par le Ministère du travail pour aider les entreprises les plus touchées par la crise sanitaire à gérer leurs stocks de congés payés, l’aide exceptionnelle correspondante a (enfin !) été formalisée par un décret n°2020-1787 du 30 décembre 2021 (JO 31/12).

Or, stupeur pour ses quelques lecteurs, n’en ayant probablement pris connaissance qu’au lundi 4 janvier au matin après des fêtes de fin d’année théoriquement austères… le texte final ne correspond ni à l’annonce politique initiale, ni au projet de texte qui avait circulé avant Noël !

Nous aurions pu espérer que cette latence avait été mise à profit pour rédiger un texte parfaitement clair et simple à mettre en œuvre… Et bien non ! Celui-ci regorge d’imprécisions, sources d’erreurs. On commence à avoir l’habitude.

Sans parler de l’effectivité de cette mesure, officialisée le 31 décembre 2020 pour une période d’application du 1er au 20 janvier 2021 et qui suppose en théorie, pour imposer la pose des congés payés aux salariés, le respect d’un délai de prévenance d’un mois.

L’année 2021 commence bien… Pour ceux qui, malgré ces écueils, ont le courage d’y recourir, faisons le tour des règles (et des questions) résultant du dispositif final.

Champ d’application

L’aide exceptionnelle sera attribuée aux entreprises dont l’activité principale implique l’accueil du public, lorsque des mesures légales (nouveauté par rapport au projet de décret), réglementaires ou individuelles prises pour faire face à la propagation de l’épidémie de Covid-19 ont eu pour conséquence :

• Soit l’interdiction d’accueillir du public dans tout ou partie de l’établissement (nouveauté par rapport au projet de décret) pendant une durée totale d’au moins 140 jours entre le 1er janvier et le 31 décembre 2020 ;
• Soit une perte du CA réalisé pendant les périodes où l’état d’urgence sanitaire a été déclaré d’au moins 90% par rapport à celui réalisé au cours des mêmes périodes en 2019 (c’est-à-dire entre le 24 mars et le 10 juillet 2020 puis entre le 17 octobre et le 31 décembre 2020).

Ces dispositions sont plus restrictives que celles annoncées dans le communiqué politique, puisqu’elles ne visent que les entreprises dont l’activité principale implique l’accueil du public. En outre, il est désormais précisé qu’elle n’est pas applicable aux congés payés indemnisés par les caisses de congés payés. En revanche, contrairement à ce qui était prévu dans le projet de décret, les fermetures partielles sont bien concernées.

Cette rédaction génère de nombreuses incertitudes : par exemple, comment calculer la perte de CA pour les entreprises créées en 2020 ? que serait une mesure individuelle ayant eu pour conséquence l’interdiction d’accueillir du public?

Dans un communiqué de presse du 31 décembre 2020, le Ministère du Travail précise que cette aide exceptionnelle a vocation à concerner les cafés-restaurants, les hôtels, mais également les secteurs les plus touchés par les fermetures administratives et les conséquences de la crise comme par exemple l’événementiel, les discothèques ou encore les salles de sport, dès lors qu’ils rentrent également dans ces critères.

Congés payés concernés

Quels congés?

A la suite de la modification du décret initial par le décret n°2021-44 du 20 janvier 2021, il convient désormais de distinguer deux périodes:

• Les congés payés pris entre le 1er et le 31 janvier 2021 (et non plus le 20 janvier 2021) pendant une période d’activité partielle autorisée (peu important qu’en pratique des salariés soient ou non placés en activité partielle).

Ce point est plus souple que ce qui était annoncé dans le communiqué, puisqu’il n’est pas précisé s’il doit s’agir de congés payés devant être pris sur l’exercice 2019/2020 ou de congés payés pris par anticipation de l’exercice 2020/2021. En revanche, et contrairement à ce qui était prévu dans le projet de décret, ces congés doivent bien être posés pendant une période couverte par une autorisation d’activité partielle.

• Les congés payés pris entre le 1er février et le 7 mars 2021, si l’employeur a placé un ou plusieurs salariés en position d’activité partielle pendant cette même période

Cette formulation appelle deux commentaires:
– D’une part, elle est plus souple que celle résultant du projet de décret qui parlait du placement en activité partielle de plusieurs salariés. Il suffit donc qu’une demande d’indemnisation soit faite pour un seul salarié sur la même période pour que l’aide puisse être sollicitée ;

– D’autre part, nous pouvons en déduire que les salariés placés en congés payés pour lesquels l’aide est sollicité peuvent ne pas être les mêmes salariés que ceux placés en activité partielle.

Rappel sur les modalités de fixation des jours de CP

Pour les CP dont l’exercice de prise est ouvert

Rappelons qu’en vertu de l’article R.3141-6 CT, l’employeur doit porter à la connaissance de ses salariés leurs dates de congés un mois avant la date de départ et, selon l’article L.3141-16 CT, ne peut les modifier moins d’un mois avant, sauf circonstances exceptionnelles ou sauf accord collectif prévoyant un délai différent (inférieur ou supérieur).

En outre, dans le contexte d’épidémie sanitaire, l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 avait prévu qu’un accord collectif pouvait permettre aux employeurs d’imposer la prise d’une part des CP sous réserve d’un délai de prévenance très court. Plusieurs branches s’étaient saisies de cette problématique en limitant toutefois leurs effets au plus tard au 31 décembre 2020.

Cette mesure législative ayant été prolongée jusqu’au 30 juin 2021, il est à nouveau possible de se saisir de cette opportunité par voie d’accords d’entreprise pour diminuer le délai de prévenance applicable en matière de fixation des dates de CP (les branches auront en pratique du mal à conclure sur ce sujet avant la période fatidique du 1er au 20 janvier 2021).

A défaut de pouvoir imposer les congés, l’entreprise devra en principe recueillir l’accord des salariés concernés.

Pour les CP pris par anticipation

L’accord du salarié est nécessairement requis (sauf accord collectif « Covid » permettant d’imposer la prise des CP acquis avant l’ouverture de la période de prise).

En tout état de cause, il est impératif que les salariés soient a minima informés, voire aient accepté les dates de congés payés posés et le CSE consulté ou a minima informé.

Compte-tenu de la procédure mise en place pour solliciter l’aide exceptionnelle (voir ci-dessous), les congés payés doivent être posés au plus tôt sans que les entreprises puissent avoir de certitude sur l’obtention de l’aide a posteriori. Ils devront rémunérer les congés payés comme d’habitude sous la forme de salaire (maintien ou règle du dixième).

A lire : Aides à l’embauche : il est encore temps pour en bénéficier !

Définition de l’aide exceptionnelle

Calcul de l’aide

Le montant de l’aide exceptionnelle aux congés payés est fixé, pour chaque salarié, et par jour de congés pris, à 70% de l’indemnité de congés payés calculée sous la forme de maintien de salaire (renvoi à l’article L.3141-24, II CT), rapportée à un montant horaire et limitée à 4,5 SMIC horaire.

Le taux de 70% correspond au taux de prise en charge au titre de l’activité partielle pour les secteurs bénéficiaires de l’AP majorée. La rédaction définitive du décret laisse planer un doute sur les modalités d’application du plafond de 4,5 SMIC: celui-ci s’applique-t-il au montant horaire de base ou au montant horaire abattu à hauteur de 70%? En interprétant ce texte à la lumière des dispositions relatives à l’allocation d’activité partielle, nous considérons que le plafond de 4,5 SMIC s’applique à l’assiette de rémunération prise en compte, avant application du taux de 70%.

Pour déterminer ce montant horaire, chaque journée de congés payés doit être convertie en un nombre d’heures correspondant à la durée quotidienne de travail applicable au salarié.

La notion de « durée quotidienne de travail applicable » a remplacé celle prévue dans le projet de décret de « durée quotidienne habituelle de travail au regard de l’horaire applicable au salarié ». Que recouvre cette notion, s’agissant en particulier des salariés à temps partiel et dont les horaires peuvent varier d’une semaine à l’autre?
A défaut de précision dans le texte, il semble bien que les heures supplémentaires structurelles (peu important qu’elles résultent d’une convention individuelle de forfaits ou de l’horaire collectif de travail) devront être prises en compte.

Si cette durée ne peut pas être déterminée, cette durée est fixée à 7 heures.

Le montant horaire ainsi déterminé ne peut être inférieur à un plancher de 8,11 euros (ce plancher n’est pas applicable aux salariés en contrat d’apprentissage et en contrat de professionnalisation).

Là encore, la rédaction du décret laisse à désirer: ce plancher concerne-t-il la base horaire de rémunération avant ou après application du taux de 70%? Là encore, en interprétant ce texte à la lumière des dispositions relatives à l’activité partielle, il serait logique de considérer que c’est le montant horaire définitif, soit après application du taux de 70%, qui doit être comparé avec ce montant plancher.

Le montant total de l’aide exceptionnelle est plafonné à 10 jours de congés payés convertis en heures comme indiqué ci-dessus.

S’agit-il de jours calendaires, ouvrables, ouvrés ? Nous penchons pour la dernière hypothèse.

Procédure d’attribution de l’aide exceptionnelle

Le Ministère annonce qu’un « pas à pas » devrait être prochainement mis en ligne pour préciser les différentes étapes à suivre sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr.

Etape 0 – Préalable indispensable de couverture par une autorisation d’activité partielle.

A défaut d’être déjà couvert pour la période et les personnes concernées, il est impératif d’en faire immédiatement la demande (ce qui supposera de créer un compte si l’employeur n’a jamais fait de demande d’AP jusqu’à présent).

Etape 1 – L’employeur, qui bénéficie pour la période concernée d’une autorisation d’activité partielle, doit adresser une demande d’aide par voie dématérialisée (il s’agira du site de l’ASP).

Cette demande doit être faite au moment des demandes d’indemnisation (DI) au titre du mois de janvier 2021.

1. Si l’entreprise est en AP : l’employeur déclare sur la même DI à la fois les heures non travaillées au titre de l’AP et les heures correspondant aux jours de CP indemnisés ;
2. Si l’entreprise n’est pas en AP : l’employeur ne déclare que les heures correspondant aux jours de CP indemnisés.

Cette demande devra préciser :

• Le motif de recours à l’aide (en cochant « fermeture pendant au moins 140 jours » et/ou « réduction de CA d’au moins 90% » ;
• Les noms et NIR des salariés concernés ;
• Le nombre de jours de CP convertis en heures concernés. Ce nombre est renseigné pour chaque salarié concerné, dans la colonne « absences spécifiques ».

L’employeur déclare 70% du taux de rémunération horaire brut (sauf alternants pour lesquels il faut déclarer 100% de la rémunération brute).

A première vue, aucun justificatif ne devrait être fourni spontanément. Afin de permettre aux entreprises, qui devront verser la rémunération afférente aux salariés en fin de mois, de bénéficier au plus tôt de cette prise en charge, cette demande devra si possible être faite dès la fin de la période de congés concernée.

Etape 2 – L’employeur doit informer le CSE le cas échéant de la demande de versement de l’aide.

Aucune indication n’est donnée sur la date à laquelle cette information doit être fournie. Doit-elle se situer en amont de la demande, ou peut-elle avoir lieu après ?

En outre, cette information spécifique ne préjuge pas de la nécessité d’informer, voire de consulter le CSE, sur la base du droit commun, sur le recours à ce dispositif dès avant sa mise en œuvre, soit avant d’en faire la demande.

Etape 3 – Une instruction est menée par l’administration.

L’administration et l’ASP pourront demander à l’employeur toute information complémentaire nécessaire à l’instruction de la demande et au paiement de l’aide.

L’instruction du dossier par l’administration n’est encadrée par aucun délai. Par communiqué de presse du 31.décembre 2020, le Ministère du travail précise que le versement devrait avoir lieu en janvier ou février 2021, une dizaine de jours après la demande.

Etape 4 – L’ASP assure le versement de l’aide sollicitée.

Etape 5 – Sur demande de l’administration, l’employeur doit procéder au remboursement à l’ASP des sommes versées au titre de l’aide en cas de trop-perçu dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours. Ce remboursement peut ne pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise.

La procédure retenue dans le décret final est simplifiée par rapport à celle précédemment annoncée dans le projet de décret.

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Check list des documents et justificatifs devant être conservés par l’entreprise sollicitant l’aide

(en vue d’éventuelles demandes en cours d’instruction ou a posteriori en cas de contrôle)

Sur l’éligibilité

• Preuve que l’activité principale implique l’accueil du public;
• Preuve que la condition d’interdiction d’accueil du public ou de baisse de CA est remplie;

Sur la pose des congés payés

• Preuve de la consultation/information du CSE
• Preuve de l’information individuelle ou de l’acceptation expresse des salariés sur les dates des congés payés

Sur le calcul de l’aide

• Tous les justificatifs expliquant le calcul effectué