Arrêt pour garde d’enfants : activité partielle ou arrêt maladie ?

Le dispositif d’activité partielle pour garde d’enfant institué par l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 est en l’état actuel des textes, mobilisable jusqu’au 31 décembre 2021 et devrait être prolongé au plus tard jusqu’au 31 juillet 2022 selon le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2022.

Retour sur les salariés susceptibles d’en bénéficier et les hypothèses dans lesquelles ces derniers bénéficieront à titre dérogatoire d’un arrêt de travail indemnisé par la Sécurité sociale.

Le régime des travailleurs non-salariés, des travailleurs indépendants, des professions libérales, et des artistes auteurs n’est pas traité sur cette page.

Le principe : l’activité partielle pour garde d’enfant

Qui sont les bénéficiaires ?

Par principe, en vertu de l’article 20 précité, le salarié se trouvant dans l‘impossibilité de continuer à travailler, en raison de l’absence de solution de garde pour son enfant lorsque celui-ci fait l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile, est placé en activité partielle. Toujours selon cet article, ce placement s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant.

Nécessité de garder les enfants

En pratique, ce dispositif est destiné aux parents d’un enfant de moins de 16 ans ou d’un enfant handicapé sans limite d’âge, contraints de s’arrêter de travailler dans deux hypothèses (ce que confirme les QR Activité partielle et QR garde d’enfant du Ministère du Travail) :

• en raison de la fermeture de la crèche, de l’école ou du collège ou de l’établissement d’accueil ;

Le protocole sanitaire applicable aux établissements scolaires comporte pour l’année scolaire 2021-2022, 4 niveaux tenant compte du niveau de circulation du virus dans le département et permettant d’adapter le cas échéant les mesures à mettre en place. Ceci étant, le protocole de contact-tracing est inchangé quel que soit le niveau de protocole applicable de sorte que dans les écoles, la fermeture de la classe est exigée dès le 1er cas.

Ce protocole strict se justifie sur le plan sanitaire mais induit que de nombreux parents puisse se retrouver concernés. Le Ministère de l’éducation nationale a annoncé le 28 septembre 2021 l’expérimentation d’un nouveau protocole dans certains départements (actuellement applicable dans l’Aisne, l’Ariège, la Côte-d’Or, les Landes, la Manche, le Morbihan, la Moselle, le Rhône, le Val-d’Oise et le Var), lequel est applicable depuis le 4 octobre 2021 et consiste à ne plus fermer une classe dès le premier cas positif mais à tester tous les élèves et à isoler seulement les élèves testés positifs. Ce nouveau protocole, moins contraignant, devrait en pratique limiter les difficultés liées à la gestion de la garde des enfants.

• ou lorsque leur enfant est identifié par l’Assurance Maladie comme étant cas-contactde personnes infectées.

La définition de « cas contact » a évolué courant juillet 2021 en excluant du dispositif d’indemnisation les personnes disposant d’un schéma vaccinal complet. Si en pratique cette question ne se posera que pour les enfants de 12 ans et plus pour lesquels la vaccination est en recommandation, l’assurance maladie a confirmé l’application de ces nouvelles règles d’isolement à l’enfant « cas contact ».

Impossibilité de continuer à travailler

L’administration (QR Activité partielle et QR garde d’enfant du Ministère du Travail) interprète la condition d’impossibilité de continuer à travailler comme supposant l’impossibilité de télétravailler –> le recours à ce dispositif est donc subsidiaire au recours au télétravail si celui-ci est possible.

Rappelons que le Ministère du travail dans les QR précités confirme son interprétation assez large l’impossibilité de télétravailler puisqu’il considère que cette condition est remplie :

• lorsque le salarié occupe un poste non télétravaillable ; OU
• lorsque l’employeur estime qu’il est dans l’incapacité de télétravailler. Le Ministère du travail précise à ce titre que le salarié pourra par exemple faire état du nombre d’enfants à charge, de leur âge, de ses conditions de logement, etc.

Attention, un seul des deux parents peut valablement solliciter le bénéfice de ce dispositif.

Quels sont les justificatifs à produire ?

La nature des justificatifs à produire pour bénéficier de l’activité partielle n’a pas été modifiée depuis avril 2021, le salarié doit remettre à l’employeur (infos issues des mêmes QR) :

• un justificatif attestant :
  • soit de la fermeture de l’établissement d’accueil, de la classe ou de la section de l’enfant selon les cas ;
  • soit de la situation de cas-contact de l’enfant (document de l’assurance maladie attestant que l’enfant est identifié comme cas contact à risque et doit donc respecter une mesure d’isolement)
• une attestation sur l’honneur précisant qu’il est le seul parent du foyer à bénéficier d’un arrêt de travail (au titre de l’activité partielle) pour les jours concernés.

Ces justificatifs devront être conservés par l’employeur et pourront être demandés par l’administration en cas de contrôle. A défaut, la légitimité du recours à l’activité partielle pourra être remise en cause par la DREETS qui sera dès lors fondée à réclamer le remboursement des allocations indûment versées.

Quelle indemnisation ?

Depuis le 1er avril 2021, un régime d’indemnisation unique est applicable et sans reste à charge pour l’employeur, ainsi :

• l’indemnité due aux salariés correspond à 70 % de la rémunération horaire brute de référence retenue dans la limite de 4,5 SMIC (taux horaire minimum d’environ 8,30 euros hors alternants depuis le 1er octobre 2021, correspondant à la rémunération mensuelle minimum) ;
• le montant de l’allocation remboursée à l’employeur correspond à 70 % de la rémunération horaire brute de référence, limitée à 4,5 SMIC (taux horaire minimum de 8,30 euros hors alternants depuis le 1er octobre 2021).

A lire : Vaccination à la Covid-19 : obligation vaccinale et autorisation d’absence

Le cas particulier : l’arrêt de travail pour le parent d’un enfant positif à la Covid-19

Lorsqu’un parent est confronté à la positivité de l’un de ses enfants, il est susceptible de relever de deux régimes distincts :
– d’une part, devant garder son enfant, qui doit être isolé, il est susceptible de relever du régime d’activité partielle de la garde d’enfants,
– d’autre part, vivant avec l’enfant en question, le parent est lui-même cas contact et donc susceptible de relever du régime d’arrêt de travail afférent. Dès lors que le régime d’indemnisation de l’arrêt de travail pour cas contact est plus favorable pour le salarié que celui résultant de l’activité partielle, c’est celui-ci qui doit être privilégié.

Qui sont les bénéficiaires ?

Par dérogation au régime d’activité partielle présenté ci-avant, les parents d’un enfant testé positif à la Covid-19 sont considérés comme « cas contact » et bénéficient à ce titre d’un arrêt de travail dérogatoire indemnisé par la sécurité sociale dans des conditions exorbitantes du droit commun.

Dans un premier temps, l’Assurance maladie a réservé, à compter de juillet 2021, le bénéfice de l’arrêt de travail « cas contact » aux seules personnes ne bénéficiant pas d’un statut vaccinal complet ou immunodéprimées, contraignant dès lors les parents vaccinés sans solution de garde à solliciter l’activité partielle, moins bien indemnisée, ou un congé enfant malade.

Dans un deuxième temps, afin de mettre fin à cette difficulté, le Ministère du travail a annoncé par un communiqué diffusé le 3 septembre 2021, l’harmonisation des règles d’indemnisation des parents d’enfants testés positifs à la Covid-19.

Le parent d’un enfant déclaré positif à la Covid-19 pourra donc bénéficier des indemnités journalières dérogatoires, sans délai de carence, avec un complément employeur, et ce qu’il soit vacciné ou non.

Comment ?

Comme pour l’activité partielle, l’administration a précisé (QR Activité partielle et garde d’enfants) que le dispositif ne peut bénéficier qu’à un seul des deux parents du foyer, lorsqu’il ne peut pas télétravailler. Cette précision est surprenante en ce qu’elle ajoute aux textes relatifs à l’isolement des personnes cas contact. Et si elle peut se comprendre s’agissant des personnes vaccinées, elle semble contraire à la politique sanitaire s’agissant de parents non vaccinés.

L’arrêt de travail est établi par l’assurance maladie après déclaration en ligne via le téléservice (durant le mois de septembre, le Ministère du travail avait indiqué que c’est la plateforme de contact tracing de l’assurance maladie qui contacterait directement les parents pour leur délivrer un arrêt de travail, cf communiqué du 3 septembre 2021).

En principe, pour un cas contact classique, l’assurance maladie (site internet) indique que la durée de l’arrêt est de 7 jours à compter de la date à laquelle l’assurance maladie l’a contacté pour l’inviter à s’isoler et à réaliser un test.

Toutefois, s’agissant des parents d’enfant positif, le site internet du téléservice indique que l’arrêt de travail dure pendant la durée de l’isolement de l’enfant, soit jusqu’à 10 jours à partir du début des symptômes ou de la date de prélèvement si l’enfant n’a pas de symptômes.

A l’issue de cette période, la situation variera selon que les parents sont ou non vaccinés : les vaccinés ne seront plus considérés comme cas contact et l’arrêt devrait s’arrêter. En revanche, les non vaccinés devraient rentrer dans le régime de droit commun des cas contacts et bénéficier de ce fait jusqu’à 7 jours d’arrêt supplémentaires.

Quid de la fin des arrêts de travail Covid-19 ?

Le dispositif dérogatoire de prise en charge des arrêts de travail Covid-19 (notamment pour les personnes cas contacts) a pris fin le 30 septembre 2021, selon le décret n°2021-13 du 8 janvier 2021 dans sa version issue du décret n°2021-770 du 16 juin 2021, et n’a à ce jour fait l’objet d’aucun prolongation. L’assurance maladie n’a pas non plus communiqué en ce sens.

Se pose dès lors la question de la possibilité de continuer à bénéficier d’un arrêt de travail pour le parent cas contact d’un enfant testé positif à la Covid-19 à compter du 1er octobre 2021.

Il est à noter que :

• un projet de décret prévoirait de prolonger ce dispositif jusqu’à la fin de l’année 2021 ;
• le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2022 prévoit la possibilité de prolonger ce régime dérogatoire par ordonnance jusqu’au 31 décembre 2022 ;
• l’article 23-1 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021 continue d’imposer une mesure d’isolement prophylactique de sept jours à l’entrée sur le territoire. Or, en l’absence de solution de télétravail, il nous semble difficilement envisageable de ne pas prévoir de dispositif d’indemnisation du salarié.

Compte tenu de ces précisions et malgré l’absence de texte, nous recommandons de continuer à réclamer aux salariés concernés un arrêt de travail dérogatoire qu’ils peuvent demander à l’Assurance maladie par le biais de la plateforme declareameli.fr (plateforme toujours active à ce jour) et à verser le complément employeur dans les conditions dérogatoires appliquées jusqu’à présent.